氣味也能申請(qǐng)商標(biāo)嗎？
發(fā)布時(shí)間：2020-04-03 作者：南京一元商標(biāo)事務(wù)所有限公司隨著品牌經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的日趨激烈，盡管一些品牌在包裝、色調(diào)上精美絕倫，但依然無(wú)法抵擋視覺(jué)上的“審美疲勞”，消費(fèi)者的眼睛越來(lái)越“視而不見”。很多企業(yè)已經(jīng)不滿足局限于文字和圖形的視覺(jué)商標(biāo)，不斷尋求延伸品牌的感官認(rèn)知?！叭祟悓?duì)氣味的偏好，以及氣味與人類記憶間所存在的密切連結(jié), 使得氣味能成為使人印象深刻的有力商標(biāo)”。
多年來(lái)，包括可口可樂(lè)、歐萊雅等國(guó)際著名品牌都嘗試將觸覺(jué)、嗅覺(jué)、味覺(jué)等新興元素引入自身品牌建設(shè)中來(lái)，以便與消費(fèi)者建立更多元的聯(lián)系。著名運(yùn)動(dòng)品牌耐克公司正在研究一項(xiàng)秘密武器：將氣味與品牌相結(jié)合。在中國(guó)，恒源祥集團(tuán)先后與世界權(quán)威的嗅覺(jué)味覺(jué)研究機(jī)構(gòu)美國(guó)Monell化學(xué)感官中心和中國(guó)科技大學(xué)生命科學(xué)聽覺(jué)研究實(shí)驗(yàn)室等國(guó)內(nèi)外科研機(jī)構(gòu)開展了關(guān)于氣味與色彩、氣味與人類情感的關(guān)系等多感官綜合交叉影響研究、恒源祥經(jīng)典廣告詞誘發(fā)的腦電反應(yīng)等方面的合作，大力推動(dòng)了感官品牌的發(fā)展。聲音商標(biāo)來(lái)了，立體商標(biāo)已成尋常，顏色組合商標(biāo)也日益增多，非傳統(tǒng)商標(biāo)很可能成為品牌運(yùn)營(yíng)的下一個(gè)陣地。
一、氣味商標(biāo)的立法與實(shí)踐
氣味商標(biāo)，是非傳統(tǒng)商標(biāo)的一種。國(guó)際條約中，《商標(biāo)法新加坡條約實(shí)施細(xì)則》首次明確了氣味商標(biāo)的可注冊(cè)性?！睹绹?guó)商標(biāo)審查指南》第四版明確規(guī)定，產(chǎn)品的氣味，如果以一種非功能性的方式使用，是可以注冊(cè)的。澳大利亞、新西蘭、我國(guó)香港和臺(tái)灣地區(qū)等的商標(biāo)法律明確將“氣味”作為可注冊(cè)的商標(biāo)類型。加拿大、新加坡、印度等國(guó)的商標(biāo)法雖未明確規(guī)定“氣味”可以作為商標(biāo)注冊(cè)，但都對(duì)商標(biāo)采取了較為寬泛的定義方式，如果符合可表達(dá)性、具備區(qū)別商品服務(wù)來(lái)源的功能等條件從理論上也并未被排除注冊(cè)的可能性。歐盟對(duì)于商標(biāo)的構(gòu)成要素采取非限定舉例式的規(guī)定，并沒(méi)有種類上的嚴(yán)格限制，只要能符合要求，具備顯著性和圖樣表示的要求, 氣味商標(biāo)也是可以注冊(cè)的。我國(guó)商標(biāo)法目前還未將氣味作為可注冊(cè)的商標(biāo)類型。
目前，在美國(guó)、澳大利亞和歐洲部分國(guó)家，都已經(jīng)有氣味商標(biāo)成功注冊(cè)。比如雞蛋花（Plumeria）香味的紡紗線、新剪的青草氣味的網(wǎng)球、櫻桃味的機(jī)油、使用在高爾夫球座上的具有杏仁胺氣味等，但是其注冊(cè)難度很大。不僅因?yàn)闅馕蹲鳛樯虡?biāo)天然地欠缺內(nèi)在顯著性，同時(shí)氣味還面臨著如何表示和形容、樣本保存等系列難題。即使在國(guó)外，氣味商標(biāo)也較為少見。
二、氣味商標(biāo)的分類
氣味與傳統(tǒng)視覺(jué)要素的另一大區(qū)別在于其本身具備一定的功能, 這種功能可能構(gòu)成氣味商標(biāo)所要表示和識(shí)別商品或服務(wù)來(lái)源的一部分, 因此, 為了更好的理解氣味商標(biāo), 根據(jù)氣味與其所要表示和識(shí)別的商品或服務(wù)的關(guān)系, 可以將其分以下三類。
（一）主要?dú)馕渡虡?biāo)（Primaryscent marks）
主要?dú)馕渡虡?biāo)是指該氣味本身是消費(fèi)者購(gòu)買商品或服務(wù)最主要的原因。在這種情況下, 氣味本身的功能性在購(gòu)買中發(fā)揮了重要作用。消費(fèi)者購(gòu)買商品或服務(wù)實(shí)際將它作為商標(biāo)的氣味功能進(jìn)行了購(gòu)買并使用, 比如我們所熟悉的香水、空氣清新劑等商品。對(duì)于這類氣味商標(biāo)來(lái)說(shuō), 氣味本身已經(jīng)成為商品或服務(wù), 它這時(shí)的作用并不是通過(guò)該商品或服務(wù)來(lái)識(shí)別和區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源, 而是本身即是商品或服務(wù)的來(lái)源。對(duì)于目前的商標(biāo)保護(hù)體系來(lái)說(shuō), 由于它難以滿足對(duì)功能性區(qū)分的要求,這種類型的商標(biāo)較難有獲得批準(zhǔn)的可能。
（二）次要?dú)馕渡虡?biāo)（Secondary scent marks）
次要?dú)馕渡虡?biāo)是指商品或服務(wù)的主要功能與商品或服務(wù)所含有的氣味無(wú)關(guān), 但氣味仍成為商品或服務(wù)的重要組成部分。該類商標(biāo)的應(yīng)用最典型的例子為香皂，消費(fèi)者使用香皂最主要是為了清潔, 但同時(shí)也能夠?yàn)槭褂谜叩纳眢w增添香味。消費(fèi)者有可能根據(jù)對(duì)氣味的好惡來(lái)選擇此類商品或服務(wù)，也有可能用該氣味對(duì)商品或服務(wù)進(jìn)行識(shí)別。此種情況應(yīng)該根據(jù)香味與所使用的商品和服務(wù)之間的關(guān)系結(jié)合起來(lái)進(jìn)行判定它的顯著性。
（三）獨(dú)特氣味商標(biāo)（Unique scent marks）
獨(dú)特氣味商標(biāo)是指氣味商標(biāo)所指定商品或服務(wù)本身沒(méi)有氣味或者即使有氣味, 但消費(fèi)者不會(huì)通過(guò)該氣味直接聯(lián)系到指定商品或服務(wù)。當(dāng)該氣味應(yīng)用于指定商品或服務(wù)上時(shí)，消費(fèi)者不會(huì)混淆這種氣味與商品或服務(wù)的關(guān)聯(lián), 氣味商標(biāo)可能發(fā)揮出表示和識(shí)別商品或服務(wù)來(lái)源的作用。
三、氣味商標(biāo)獲得注冊(cè)的條件
非傳統(tǒng)商標(biāo)最大的特點(diǎn)在于其內(nèi)在顯著性較弱，一般都需要通過(guò)長(zhǎng)期大量使用，占據(jù)消費(fèi)者心智，取得后天顯著性。筆者參考了美國(guó)、歐盟、澳大利亞等國(guó)家的立法和實(shí)踐要求，從商標(biāo)自身特性角度出發(fā)，對(duì)氣味商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的基本條件進(jìn)行了以下的分析：
1氣味商標(biāo)應(yīng)具有可表示性
關(guān)于氣味商標(biāo)如何進(jìn)行表示，不同國(guó)家做法不一。在美國(guó)首例氣味商標(biāo)Clarke案中，美國(guó)專利商標(biāo)局認(rèn)可了對(duì)氣味商標(biāo)的文字描述, 并將它作為必須要求。在實(shí)務(wù)中，一般要求“氣味商標(biāo)的申請(qǐng)要有清楚、詳細(xì)的文字描述”。審查員也會(huì)根據(jù)需要要求申請(qǐng)人提供商標(biāo)的樣本。比如, 在Clarke案中, 申請(qǐng)人將帶有氣味的紡紗線實(shí)物置于密封袋中提交審查，孩之寶在為其彩泥香味申請(qǐng)商標(biāo)時(shí)，除了形容它的彩泥香氣是“一種獨(dú)一無(wú)二的，具有甜味、輕微麝香味、似香草味的芳香，混和櫻桃味和有點(diǎn)咸的小麥生面團(tuán)味”外，也直接寄送了一盒培多泥給審查員當(dāng)做商標(biāo)樣本。美國(guó)專利商標(biāo)局認(rèn)可了這種樣本的提供。
在澳大利亞，其商標(biāo)審查與程序手冊(cè)（Trade Marks Manual of Practice and Procedure）對(duì)氣味商標(biāo)的申請(qǐng)要求做了具體規(guī)定。針對(duì)氣味商標(biāo)申請(qǐng), 該手冊(cè)提出了以下幾方面的要求：申請(qǐng)書必須包含一份商標(biāo)圖樣及一份清楚且明確的表述，高科技的數(shù)據(jù)形式不能作為圖樣表示。如審查認(rèn)為有必要，申請(qǐng)人還需要提交一份商標(biāo)樣本。可接受的描述如“本商標(biāo)為氣味商標(biāo), 它是由玫瑰花的香味所構(gòu)成, 使用在家用塑料貯藏箱上”。
歐盟對(duì)商標(biāo)的表示具有較高的要求。在Sieckmann案中，歐洲法院于2002年對(duì)氣味商標(biāo)的審查發(fā)表極具指導(dǎo)意義的法律意見，認(rèn)為氣味商標(biāo)必須可以用商標(biāo)圖樣進(jìn)行描述，需以圖像、線條或者符號(hào)等表示且表示是清楚的、精確的、易于理解且持久客觀的，才可能獲得注冊(cè)。而化學(xué)式、文字描述或樣本儲(chǔ)存本身都無(wú)法滿足圖樣表示的要求。但歐洲法院也并未明確應(yīng)當(dāng)以何種形式才可以滿足這種圖文要件，其標(biāo)準(zhǔn)較為嚴(yán)苛。
小編認(rèn)為，氣味商標(biāo)的描述應(yīng)當(dāng)通過(guò)多種手段相結(jié)合予以確定。恰如聲音商標(biāo)，我國(guó)《商標(biāo)法實(shí)施條例》規(guī)定以聲音標(biāo)志申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的，應(yīng)提交對(duì)聲音的文字描述、五線譜或簡(jiǎn)譜以及符合要求的聲音樣本。為了便于有效地辨認(rèn)和區(qū)別，也便于申請(qǐng)后方便公眾進(jìn)行查詢，氣味商標(biāo)的申請(qǐng)首先應(yīng)當(dāng)具備較清晰客觀的文字描述。這個(gè)可以參照氣味相關(guān)產(chǎn)業(yè)，比如香水業(yè)是如何通過(guò)詞匯描述來(lái)區(qū)別不同的香水氣味的，如果這些文字描述在香水市場(chǎng)能幫助消費(fèi)者有效地辨認(rèn)和區(qū)別不同香水氣味，那么對(duì)氣味文字的描述在某種程度上也有可能滿足傳統(tǒng)商標(biāo)中對(duì)注冊(cè)申請(qǐng)可表示性的要求。也有人提議可以通過(guò)化學(xué)分子公式、氣相色譜圖或紅外線光譜等高科技手段輔以說(shuō)明，并提交相應(yīng)的氣味樣本。相信隨著科技的進(jìn)步和人們對(duì)氣味研究的加深，這個(gè)問(wèn)題可以得到更好的解決。
2氣味商標(biāo)需具有顯著性
氣味商標(biāo)作為非傳統(tǒng)商標(biāo)，其顯著性的判斷與傳統(tǒng)可視性商標(biāo)的判斷略有不同。傳統(tǒng)可視性商標(biāo)在判斷依據(jù)顯著性強(qiáng)弱程度可以分為臆造商標(biāo)、任意商標(biāo)、暗示性商標(biāo)和描述性商標(biāo)，但氣味商標(biāo)略不同。筆者認(rèn)為氣味商標(biāo)顯著性的判斷標(biāo)準(zhǔn)首先是氣味與商品屬性的聯(lián)系程度。氣味是否會(huì)被認(rèn)為商品來(lái)源的標(biāo)記，或商品特征之一？在前文介紹的三種類型的氣味中，主要?dú)馕渡虡?biāo)內(nèi)在顯著性很弱，是很難作為具有顯著性的商標(biāo)獲得注冊(cè)的。例如蛋糕散發(fā)出的香味、水果散發(fā)出的清香，這種氣味是不能被注冊(cè)為商標(biāo)的，否則就會(huì)造成了氣味壟斷，影響同行業(yè)其他市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者。而獨(dú)特氣味商標(biāo)的內(nèi)在顯著性可能更強(qiáng)一些，如果該種氣味是申請(qǐng)人獨(dú)創(chuàng)性的附加于商品之上，與其他經(jīng)營(yíng)者的獨(dú)創(chuàng)性使用并不沖突，也不存在重復(fù)，則有可能可以獲得注冊(cè)，例如在剪刀制作過(guò)程中加入了茉莉花成分。
其次，是氣味商標(biāo)的后天顯著性，即通過(guò)使用取得顯著性。獲得顯著性的證據(jù)包括銷售數(shù)據(jù)、使用年限及廣告宣傳情況、市場(chǎng)調(diào)查、消費(fèi)者反應(yīng)研究、主張商標(biāo)作為來(lái)源標(biāo)示獲得公認(rèn)的宣誓書或聲明書等等。在多數(shù)案件中，蘭哈姆法案對(duì)獲得顯著性的要求之一是商標(biāo)已經(jīng)使用至少五年以上，在更復(fù)雜的案件中，這一要求更高。比如在2007年的Manhattan Oil案中，一家汽車潤(rùn)滑劑生產(chǎn)商想要為其內(nèi)燃機(jī)潤(rùn)滑油商申請(qǐng)葡萄氣味商標(biāo)。為了證明后天的獲得顯著性，該申請(qǐng)人提交了證據(jù)證明：1）其已使用該葡萄氣味的潤(rùn)滑油至少五年了；2）在這5年期間，每年至少銷售5000瓶含葡萄氣味的潤(rùn)滑油；3）在大量的商品目錄冊(cè)、銷售說(shuō)明書及網(wǎng)站上投放了大量的廣告。然而審查員認(rèn)為：1）該氣味使用未滿十年；2）5年的銷售量太少；3）申請(qǐng)人表明其已在三份出版物上發(fā)布了廣告但未提交相應(yīng)的廣告數(shù)據(jù)。審查員要求補(bǔ)充證據(jù)，最后申請(qǐng)人認(rèn)為證據(jù)要求太高最后放棄了該氣味商標(biāo)的申請(qǐng)。
3氣味商標(biāo)不能具有功能性
美國(guó)商標(biāo)法確定商標(biāo)的非功能性原則是為了防止生產(chǎn)商控制某有用產(chǎn)品特色而抑制合法的競(jìng)爭(zhēng)。美國(guó)商標(biāo)實(shí)務(wù)中判斷一個(gè)氣味商標(biāo)是否具有功能功能性主要從以下幾點(diǎn)考慮：1）該氣味是否為商品本身的使用或用途所不可或缺；2）是否會(huì)“影響商品生產(chǎn)的成本或質(zhì)量；3）是否會(huì)直接影響商品使用或目的的實(shí)現(xiàn)；4）是否會(huì)使競(jìng)爭(zhēng)者處于顯著的、與聲譽(yù)無(wú)關(guān)的劣勢(shì)；5）是否具有可替代性。這一標(biāo)準(zhǔn)主要是為了促進(jìn)市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)。當(dāng)氣味本身成為商品使用或突出性能所必需的，可以認(rèn)為該氣味不能獲得注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)。例如將檸檬氣味適用于空氣清新劑中，會(huì)影響商品使用目的的實(shí)現(xiàn)，可以判斷該氣味具有功能性，不滿足申請(qǐng)注冊(cè)的要件。同樣，2015年德克薩斯州一家水力壓裂產(chǎn)品生產(chǎn)商想要為其一款水力壓裂液體申請(qǐng)橘子氣味的商標(biāo)。由于它聞起來(lái)像新摘的橘子，業(yè)內(nèi)人士很容易將橘子氣味與該公司和其產(chǎn)品聯(lián)系起來(lái)。然而USPTO最終還是駁回了該商標(biāo)的申請(qǐng)，理由是因?yàn)橛蜌獾奈兜捞y聞了，而水果香氣能夠掩蓋上述難聞的氣味，更容易受到消費(fèi)者的喜愛，因此，它具有一定的功能性，不能予以核準(zhǔn)注冊(cè)。
以上三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是目前認(rèn)可氣味商標(biāo)的國(guó)家在審查氣味商標(biāo)是否能夠獲得注冊(cè)所主要考慮的幾個(gè)要件。我國(guó)商標(biāo)法雖沒(méi)有明文強(qiáng)調(diào)商標(biāo)的非功能性，但是其背后的原理卻也是判斷非傳統(tǒng)商標(biāo)可注冊(cè)性的一個(gè)重要考量標(biāo)準(zhǔn)，可以借鑒參考。
四、氣味商標(biāo)保護(hù)的難點(diǎn)
1權(quán)利范圍的確定
氣味商標(biāo)保護(hù)的難點(diǎn)之一在于權(quán)利范圍的確定。盡管美國(guó)和澳大利亞等國(guó)已經(jīng)認(rèn)可了對(duì)氣味的文字描述。但實(shí)踐中，對(duì)氣味的描述仍可能會(huì)影響氣味權(quán)利內(nèi)容和邊界的確定。由于氣味是通過(guò)嗅覺(jué)進(jìn)行感知的，該描述可能帶有一定的主觀性。同一種氣味還可能存在多種不同的描述方式。這種混淆的局面有可能會(huì)導(dǎo)致氣味商標(biāo)審查困難和出現(xiàn)重復(fù)注冊(cè)的現(xiàn)象。也許也正因此，“在一套可被適當(dāng)認(rèn)知且完整的氣味分類系統(tǒng)出現(xiàn)前，氣味將因現(xiàn)實(shí)上的困難而無(wú)法獲得注冊(cè)?！边@可能也是為什么在Sieckmann案后歐盟的氣味商標(biāo)申請(qǐng)陷入困境的原因之一吧。
2氣味的保存
氣味是由大量分子構(gòu)成的，這些分子相互之間激烈碰撞，無(wú)時(shí)無(wú)刻不在做著不規(guī)則運(yùn)動(dòng)，正是氣味分子的這種無(wú)規(guī)則運(yùn)動(dòng)實(shí)現(xiàn)了氣味的擴(kuò)散。當(dāng)氣味分子擴(kuò)散到鼻嗅區(qū)粘膜后，便溶解于嗅腺分泌物中刺激嗅毛的雙極嗅細(xì)胞，從而發(fā)生一系列化學(xué)物理變化，產(chǎn)生神經(jīng)沖動(dòng)，經(jīng)過(guò)嗅神經(jīng)、嗅球傳到大腦嗅覺(jué)中樞，產(chǎn)生嗅覺(jué)。嗅覺(jué)的產(chǎn)生得益于氣味的自然屬性，但也正是氣味的這種自然屬性導(dǎo)致氣味在成為法定保護(hù)商標(biāo)的道路上一波三折。氣味分子的無(wú)規(guī)則運(yùn)動(dòng)是極不穩(wěn)定的，它受溫度、濕度和風(fēng)速的影響較大，這就很容易引起氣味弱化、氣味混淆等一系列嚴(yán)重問(wèn)題。氣味商標(biāo)成功注冊(cè)后，要對(duì)氣味備案留存樣本，這就對(duì)氣味的存儲(chǔ)載體提出了較高的要求，甚至?xí)o氣味商標(biāo)持有人造成后期頻繁更換氣味源的麻煩。
3氣味相同近似的判定
由于氣味商標(biāo)看不見摸不著，它的表示依托于文字描述和氣味的樣本。首先面臨的一個(gè)問(wèn)題是氣味之間相同近似的判定。不同人對(duì)氣味的敏感度不同，對(duì)氣味不敏感的人可能同樣兩種氣味如果差別不大就難以區(qū)分；而對(duì)于氣味敏感的人可能一下就聞出其中的區(qū)別。那么該以誰(shuí)的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷？其中的相似度如何把握？這也是商標(biāo)審查員在判定氣味間相同近似與否所面臨的第一個(gè)難題吧。此外，氣味還可能與文字等商標(biāo)構(gòu)成要素產(chǎn)生混淆。例如帶有玫瑰花香味的輪胎與“玫瑰花”或“玫瑰花香”牌輪胎是否要判定為近似呢？
雖然氣味商標(biāo)的申請(qǐng)難度很大，但如果方向正確，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期積累和經(jīng)營(yíng)，氣味在國(guó)外也是有可能作為商標(biāo)注冊(cè)的。至于在中國(guó)，我只能說(shuō)，隨著技術(shù)的發(fā)展和進(jìn)步，隨著法律界對(duì)氣味商標(biāo)研究的深入，也許有一天，制約氣味商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的障礙能夠被解決，誰(shuí)知道呢？畢竟，既然可以“聞香識(shí)女人”，聞香識(shí)商品有何不可呢？有意向的企業(yè)不妨早做了解，早做準(zhǔn)備。即使不能獲得注冊(cè)，在你的產(chǎn)品中加入獨(dú)特的氣味，延展產(chǎn)品美好的全方位感官體驗(yàn)，不也很美妙？
